Sociaal

De verschillende richtlijnen van de Raad van de Europese Gemeenschappen (richtlijn 77/187 en 98/50, gecoördineerd door de richtlijn 2001/23/EG) inzake overdracht van ondernemingen werden in België uitgevoerd door middel van een collectieve arbeidsovereenkomst, de cao 32bis, die algemeen verbindend werd verklaard door het koninklijk besluit van 25 juli 1985.

De rechters worden geacht de toepassing van deze cao uit te leggen in overeenstemming met de Europese bepalingen en met inachtneming van de rechtspraak van het Hof van Justitie.

Zo was de rechtbank van Brussel[1] van mening dat “de rechter zo veel als mogelijk moet interpreteren binnen deze context en volgens de doelstellingen van deze richtlijnen”.

De arresten van het Europese Hof van Justitie hebben dan ook een grote invloed op de Belgische rechtspraak.

[1] Zie vonnis van de Rechtbank van Brussel, 21 oktober 2004, JTT 2004, 217.

Een overgang van onderneming krachtens overeenkomst[1] is de overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

Een overgang van onderneming krachtens overeenkomst houdt in dat 3 voorwaarden zijn vervuld:

• een wijziging van werkgever;
• de overgang van een onderneming of een gedeelte van een onderneming;
• een overeenkomst tussen de vervreemder (de werkgever die zijn overnemer overdraagt) en de verkrijger (de werkgever die de onderneming overneemt).

We zullen die 3 voorwaarden hierna in detail bespreken.

De regelgeving over de overgang van ondernemingen heeft tot doel de werknemers te beschermen bij een dergelijke verrichting. Alle overeenkomsten die op de datum van de overgang bestaan tussen de vervreemder en de werknemers van de overgedragen onderneming worden door het loutere feit van de overgang van onderneming van rechtswege overgedragen op de verkrijger.

[1] In de zin van de cao nr. 32bis.

De overgang van onderneming krachtens overeenkomst impliceert dat er een wijziging van werkgever plaatsvindt.  Dat is het geval wanneer de overdragende werkgever (natuurlijk persoon of rechtspersoon) de hoedanigheid van werkgever verliest ten aanzien van de werknemers van een (gedeelte van een) overgedragen onderneming ten gunste van de verkrijgende werkgever (natuurlijk persoon of rechtspersoon), die deze hoedanigheid verwerft door de overdracht[1].

De volgende verrichtingen kunnen onder meer worden beschouwd als een overgang van onderneming krachtens overeenkomst in de zin van de cao nr. 32bis aangezien de identiteit van de werkgever wordt gewijzigd:

• wijziging van het juridisch statuut;
• oprichting van een vennootschap;
• overdracht[2];
• fusie;
• absorptie;
• schenking
• verkoop van het handelsfonds tussen handelaars;
• enz.

In feite is de toepassing heel ruim.

Daarentegen zijn overdrachten die het gevolg zijn van het overlijden van de werkgever, van een gerechtelijke of administratieve beslissing of van elke juridische transactie die de juridische entiteit van de werkgever niet wijzigt (bijvoorbeeld een interne herstructurering of inkoop van aandelen) uitgesloten, aangezien de werknemers dan geen nieuwe werkgever hebben.

[1] De vervreemder of overdrager is de natuurlijke de natuurlijke of rechtspersoon die zijn onderneming geheel of gedeeltelijk overdraagt en hierdoor de hoedanigheid van werkgever verliest, aan een andere persoon, de verkrijger genoemd, die alle of een deel van de activiteiten van de onderneming overneemt. Zo wordt de verkrijger de nieuwe werkgever van het overgedragen personeel.

[2] Volgens het Arbeidshof van Luik (19 maart 1986) brengt de overdracht van een apotheek een wijziging van werkgever te weeg ten aanzien van de werknemers die op de datum van de overdracht zijn verbonden door een arbeidsovereenkomst.

De overgang van een onderneming is de overgang van de economische entiteit die haar identiteit behoudt, met het oog op de voortzetting van haar economische activiteit, ongeacht of het om de hoofdactiviteit of een nevenactiviteit gaat. Het behoud van de identiteit van de onderneming wordt in elk geval afzonderlijk geanalyseerd, naargelang van de feitelijke omstandigheden.

In de praktijk gaat het om de overgang van een entiteit die zelfstandig kan worden uitgebaat en voortgezet voor zover ze een zelfstandige opdracht vervult voor de vervreemder[1]:

• de overgang van een eenheid van personen of middelen;
• de overdracht van een economische activiteit;
• de overdracht van een eenheid met een zelfstandige opdracht en zelfstandige doelstellingen;
• de overdracht van een eenheid die voldoende zelfstandig en gestructureerd is.

Deze exploitatie-eenheid kan een hoofd- of nevenactiviteit zijn[2] [3].

Volgens het Hof van Justitie veronderstelt een ‘gedeelte van een onderneming’ een duurzaam georganiseerde economische eenheid, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd[4]. De over te dragen eenheid moet over voldoende functionele autonomie beschikken[5]. Het feit dat de overdragende onderneming na de overgang van één van haar activiteiten blijft bestaan, heeft geen belang.  Er is bijvoorbeeld sprake van een overname van een gedeelte van een onderneming met economische entiteit bij een overgang van al het cliënteel en van de belangrijkste personeelsleden die dat cliënteel hadden aangebracht.

Er is ook sprake van overgang in de volgende gevallen:

• overgang tussen twee ondernemingen van eenzelfde groep[6];
• onderneming die aan meerdere vennootschappen wordt overgedragen;
• overgang van een dienstenovereenkomst (cateringovereenkomst in een ziekenhuis)[7].

Voorwaarde: behoud van de identiteit

Als er sprake is van overgang, is het van essentieel belang dat de identiteit wordt behouden. Het gaat om het voortzetten of hervatten van dezelfde of een soortgelijke activiteit (hiermee wordt de situatie van onderaanneming bedoeld; het is dus niet noodzakelijk vereist dat de activa worden overgedragen). De overname van een cateringovereenkomst volstaat.

Volgens het Hof van Justitie is alleen sprake van overgang van onderneming als de overgang ‘in going concern’ plaatsvindt. De identiteit moet worden behouden en de overnemer moet de activiteit duurzaam voortzetten.

In het arrest Spijkers werd een checklist opgesteld van de elementen die moeten worden geanalyseerd;

• de aard van de betrokken onderneming of entiteit (activiteit die hoofdzakelijk steunt op arbeidskrachten of hoofdzakelijk op kapitaal en de dominerende aard van één van de middelen);
• het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen, roerende goederen, voorraad, uitrusting, bussen, restaurantinstallatie, enz.
• de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overgang: het merk, het cliënteel, de dienstenovereenkomst, enz.
• de overname van een deel van of het volledige personeel. 

Over de overgang wordt geoordeeld na onderzoek van deze feitelijke elementen en van het doorslaggevend belang van elk element voor het behoud van de identiteit.

Er moet worden beoordeeld wat de oorzaak en wat het gevolg is van de overgang: de oorzaak bepaalt of de identiteit al dan niet is behouden.

Enkele voorbeelden

• Busvervoer vereist veel materiaal en installaties. Dat element heeft een grotere doorslag dan personeel, arbeidskrachten.
• Een grootkeuken vereist veel materiaal en installaties. Dat element heeft een grotere doorslag dan personeel, arbeidskrachten.
• Een snackbar die wordt voortgezet in een nieuwe installatie, maar met hetzelfde concept. Het behoud van het concept wordt als een doorslaggevend element beschouwd.

Volgens het Arbeidshof van Luik is niet noodzakelijk een perfecte identiteit, noch een perfecte identiteit van entiteiten vereist[8].  Het voorzetten van een soortgelijke activiteit volstaat.

Het Arbeidshof van Brussel[9] heeft beslist dat er geen sprake is van voortzetting als de activiteit van het ziekenhuis door de vervreemder werd stopgezet en niet onmiddellijk werd heropgestart door de vereffenaar of de verkrijger.

Sommige paritaire comités hebben een cao gesloten om de verbintenissen vast te stellen die de vervreemders en verkrijgers moeten naleven bij een overgang in dienstensectoren die gevoelig zijn voor overdracht (schoonmaak, horeca, bewakings- of toezichtdiensten, ...).

[1] Zie HJEU, 19 mei 1992, C-29/91 (arrest Redmond Stichting); Zie arrest van het Arbeidshof van Luik (Namen) van 8 september 2005, AR nr. 7679-04.

[2] Zie HJEU, 12 november 1992, C-209/91 (arrest Rask en Christensen).

[3] Zie arrest van het Arbeidshof van Luik (Namen) van 8 september 2005, AR nr. 7679-04.

[4] Zie arrest van het HJEU van 6 september 2011, C-108/10, Scattolon.

[5] Zie arrest van het HJEU van 6 maart 2014, C-458/12, Lorenzo Amatore et al.

[6] Zie arrest van het HJEU van 2 december 1999, C-234/98, Allen.

[7] Zie arrest HJEU van 20 november 2003, Sodexo-Abler.

[8] Zie Arbeidshof van Luik, 3 juni 2004, AR nr. 31.186/2002.

[9] Zie arrest van het Arbeidshof van Brussel, 16 februari 2016, AR nr. 2014/AB/56-57.

Hoewel artikel 6 van de cao nr. 32bis bepaalt dat de cao van toepassing is op voorwaarde dat er een overgang krachtens overeenkomst plaatsvindt, moet de toepassing van het begrip contractuele relatie soepel worden geïnterpreteerd in overeenstemming met de Europese richtlijnen en de doelstellingen ervan.

Het Arbeidshof van Luik, het Arbeidshof van Antwerpen (afdeling Hasselt) en de Arbeidsrechtbank van Brussel[1] volgen het Hof van Justitie in zijn soepele interpretatie van het begrip ‘overgang krachtens overeenkomst’:

• het rechtsmiddel waarmee de verandering van leiding werd doorgevoerd, heeft geen belang;
• de overgang kan plaatsvinden in het kader van zelfs onrechtstreekse contractuele relaties;
• de overdracht kan plaatsvinden in het kader van onrechtstreekse contractuele relaties tussen drie partijen[2]: Er hoeven niet noodzakelijk rechtstreekse relaties te bestaan tussen de vervreemder en de verkrijger. De overdracht kan plaatsvinden in twee overeenkomsten die achtereenvolgens door de vervreemder en de verkrijger worden gesloten met dezelfde natuurlijke of rechtspersoon, zoals een bouwheer die opeenvolgend een beroep doet op de diensten van twee dienstverlenende ondernemingen of een verkrijger die achtereenvolgens een activiteit toewijst aan twee uitbaters. Bijvoorbeeld: 2 vennootschappen die grootkeukendiensten (bedrijfsrestaurant) verlenen hebben achtereenvolgens een overeenkomst gesloten met een onderneming C (op wiens vestiging dat bedrijfsrestaurant wordt uitgebaat). Die onderneming C heeft hen de exploitatie van zijn bedrijfsrestaurant toevertrouwd. Het Arbeidshof van Brussel besliste dat de overgang van de activiteit zelf een onrechtstreekse contractuele aard had[3].
• het ontbreken van een contractuele basis sluit de toepassing van de cao nr. 32bis niet uit.

Een overgang van onderneming krachtens overeenkomst impliceert een akkoord waarover vrij wordt onderhandeld tussen de overdragende werkgever (vervreemder) en de werkgever die de onderneming overneemt (verkrijger).

Het begrip overdracht krachtens overeenkomst kan dus al naar het geval een schriftelijke of mondelinge overeenkomst zijn tussen de vervreemder en de verkrijger over een wijziging van de voor de exploitatie van de economische eenheid verantwoordelijke persoon, of een stilzwijgende overeenkomst tussen hen blijkend uit praktische samenwerking op bepaalde punten, waarin hun beider wens om tot een dergelijke wijziging over te gaan tot uiting komt[4].

[1] Zie Arbeidshof van Luik, 6 oktober 1993, JTT, 1993, p. 371, Arbeidshof van Antwerpen, afdeling Hasselt, 6 september 2006, onuitgegeven, aangehaald door N.Thoelen, ‘Conventionele overgang van ondernemingen’ Brussel, Larcier, 2015, p.74; Rechtbank van Brussel, 21 oktober 2004, JTT 2005, p.216.

[2] Zie C-172/99, dat hierboven reeds werd aangehaald, zie arrest van het HJEU van 10 februari 1988, C-324/86. Zie arrest van het HJEU van 24 januari 2002, C-51/00.

[3] Zie arrest van het Arbeidshof van Brussel van 21 oktober 2004, JTT 2005, p. 216.

[4] Zie arrest van het HJEU van 13 september 2007, C-458/05.

Een overgang van onderneming krachtens overeenkomst heeft 4 gevolgen:

• Automatische overgang van het personeel
• Behoud van de rechten en verplichtingen van de werknemers
• Bescherming tegen ontslag
• Beperkte hoofdelijke aansprakelijkheid van de vervreemder en de verkrijger

We nemen die gevolgen hierna onder de loep.

Principe van de automatische overgang

Bij een overgang van onderneming krachtens overeenkomst wordt automatisch al het personeel overgedragen.

De vervreemder en de verkrijger kunnen in dat verband geen selectie uitvoeren.

Volgens het Hof van Justitie worden de arbeidsovereenkomsten ambtshalve en van rechtswege overgedragen door het loutere feit van de overdracht van de vervreemder naar de verkrijger, zelfs als de vervreemder en/of de verkrijger dat niet willen[1] en de verkrijger weigert om zijn verplichtingen na te komen[2].

Afsluitingsformaliteiten?

Wegens de automatische overgang van het personeel moeten de bedragen die verschuldigd zijn bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals het vertrekvakantiegeld of de pro rata eindejaarspremie, niet worden betaald aan de overgedragen werknemers.

In de praktijk wordt aan de vervreemder en de verkrijger echter aangeraden om het vertrekvakantiegeld van de bij de overgang overgedragen werknemers te betalen, alsook de eindejaarspremie in verhouding tot hun arbeidsprestaties.

Individuele situatie

De werknemers hebben geen andere keuze dan te berusten in de beslissing tussen de vervreemder en de verkrijger om de onderneming over te dragen. De overdracht op zich kunnen de werknemers niet aanvechten. In de overeenkomst tussen deze 2 partijen kunnen de werknemers immers niet tussenkomen.

Ze kunnen wel actie nemen voor wat betreft hun individuele situatie. Zo kunnen ze weigeren om hun arbeidsovereenkomst automatisch te laten overgaan op de overnemer, en dus in dienst blijven bij de overdrager.

Volgende situaties kunnen zich voordoen:

• De werknemer doet niks en laat zijn arbeidsovereenkomst automatisch overgaan naar de verkrijger: de bescherming van CAO 32bis is van toepassing;
• De werknemer laat de vervreemder weten dat hij zijn arbeidsovereenkomst niet wenst te laten overgaan naar de overnemer en geeft zijn ontslag bij de vervreemder: de bescherming van CAO 32 bis is niet van toepassing;
• De werknemer en de vervreemder hebben een overeenkomst gesloten vóór de overdracht waarbij ze de keuze van de werknemer regelen[3]: bijvoorbeeld waarbij de werknemer kan kiezen om niet mee over te gaan en daardoor een recht verwerft op een uittredingsvergoeding, of waarbij in de arbeidsovereenkomst overeengekomen wordt dat de werknemer bij overdracht niet mee overgaat indien hij zich hiertegen verzet[4]. Binnen deze context is CAO 32bis niet van toepassing;
• De werknemer laat, na de beslissing van de effectieve overgang op zich, de vervreemder weten dat hij zijn arbeidsovereenkomst niet wenst te laten overgaan naar de overnemer en weigert expliciet zijn overgang naar de verkrijger. De bescherming van CAO 32bis in niet van toepassing. De vervreemder dient de werknemer bij hem verder te laten werken:
  • Doet de vervreemder dit niet, dan voldoet hij niet langer aan zijn contractuele verplichtingen[5];
  • Doet de vervreemder dit niet omdat hij geen werk meer kan verschaffen doordat hij geen activiteiten meer heeft ten gevolge van de overdracht, dan zijn er 3 mogelijkheden: 1) de werkgever roept de nietigheid van de arbeidsovereenkomst in omdat ze geen voorwerp meer heeft 2) hij ontslaat de werknemer en betaalt hem een verbrekingsvergoeding 3) de werknemer aanvaardt alsnog om over te gaan naar de overnemer. Enkel in dit laatste geval zal dan de bescherming van CAO 32bis van toepassing zijn.
• De werknemer weigert om de arbeid uit te voeren bij de verkrijger: dit betekent dat de werknemer de wil uitdrukt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De verkrijger stelt dan best de werknemer in gebreke en maant hem aan om de arbeid uit te voeren. De werknemer die desondanks verder weigert kan dan door de verkrijger ontslagen worden omdat hij een met verbreking gelijkgestelde daad heeft begaan, hetzij om een dringende reden wegens werkweigering[6], hetzij kan de de verkrijger om een gerechtelijk ontbinding verzoeken bij de arbeidsrechter.

Het werkelijk voornemen van de werknemer heeft voorrang op het uitgedrukte voornemen om zijn arbeidsovereenkomst al dan niet over te dragen. De aanvaarding is een feitenkwestie. Zo besliste het Arbeidshof van Antwerpen[7] het volgende:

• de weigering om een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten wegens het verlies van de verworven anciënniteit die ermee gepaard gaat, impliceert niet dat de werknemer de overgang zelf weigert;
• het ononderbroken voortzetten van de arbeidsprestaties in het kader van de activiteiten die ondertussen werden overgenomen door de verkrijger, betekent dat de werknemer de overgang heeft aanvaard.

[1] Zie arrest van het HJEU, 25 juli 1991, C-362/89, D’Urso Jur 1991 I -4105.

[2] Zie arrest van het HJEU, 14 november 1996, C-305/94, Rotsart de Hertaing, Jur.1996,5937.

[3] Arbh. Brussel 11 juni 2004, Soc. Kron. 2005,p.318

[4] Arbh. Brussel, 11 juni 2004, Soc. Kron.2005,p.318

[5] Arbh. Gent 25 maart 2005, Soc Kron. 2005,323

[6] Opgelet, bij geschil heeft de rechter hier wel het laatste woord. De rechtbank oordelen dat er geen zware fout werd begaan door de werknemer.

[7] Zie arrest van het Arbeidshof van Antwerpen, 4 december 2002, JTT 2004, 463.

Aangezien het personeel bij een overgang van onderneming krachtens overeenkomst automatisch overgaat, eindigen de bestaande arbeidsovereenkomsten niet door die overgang[1] [2]. In een arrest van 13 september 2010[3] besliste het Hof van Cassatie dat alle op het tijdstip van de overdracht bestaande arbeidsovereenkomsten met de werknemers van rechtswege worden overgedragen aan de verkrijger, alleen op grond van de overdracht en niettegenstaande het feit dat de vervreemder of de verkrijger het anders wensen. De werknemers worden geacht hun gebruikelijke taak uit te oefenen in de onderneming van de verkrijger.

De verworven rechten worden gewaarborgd, niet meer en niet minder. De cao nr. 32bis doet in het voordeel van de werknemer geen rechten ontstaan die hij vóór de overgang niet had[4]. De bedoeling van de cao nr. 32bis is te vermijden dat de bestaande situatie van de werknemer verslechtert. Er kan geen sprake van zijn dat de werknemer het recht verkrijgt om op gelijke voet te worden behandeld met zijn nieuwe collega’s die voordeliger voorwaarden genieten.

Wat met de individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten?

De arbeidsvoorwaarden moeten dus verplicht dezelfde blijven, en dit zowel vanuit individueel als vanuit collectief standpunt.

Met individuele arbeidsvoorwaarden bedoelt men de voorwaarden die verband houden met de individuele arbeidsovereenkomst van een werknemer. De verkrijger moet de rechten van de werknemers in acht nemen zoals het loon, de eventuele voordelen[5], de verantwoordelijkheden van de werknemer, de functie[6] en de arbeidsvoorwaarden[7], de anciënniteit[8], het statuut van de werknemer[9], enz…

Omgekeerd hoeven de aanvullende sociale voorzorgsregelingen (groepsverzekering en pensioenfonds) die niet gebaseerd zijn op een collectieve arbeidsovereenkomst niet te worden behouden[10].

De te respecteren collectieve arbeidsvoorwaarden kunnen zijn vastgesteld door:

• collectieve arbeidsovereenkomsten op sectoraal of ondernemingsniveau;
• bepalingen van het arbeidsreglement van de overdragende onderneming die worden beschouwd als zijnde opgenomen in de arbeidsovereenkomst;
• gebruiken die van kracht zijn in de overdragende onderneming.

Op basis van de wet betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten moet de verkrijger de collectieve arbeidsovereenkomsten op sectoraal of ondernemingsniveau die van toepassing zijn in de overdragende onderneming naleven totdat ze ophouden uitwerking te hebben[11].

Daarentegen blijven de bepalingen van een cao die automatisch werden opgenomen in de arbeidsovereenkomsten, uitwerking hebben, zelfs nadat die cao’s niet langer van kracht zijn. De bepalingen die werden opgenomen in de arbeidsovereenkomsten kunnen alleen door een akkoord tussen de werkgever en de werknemer of door een bedrijfs-cao worden gewijzigd of opgeheven. Die mogelijkheid biedt de verkrijger een manier om de voorwaarden van bepaalde werknemerscategorieën te harmoniseren.

Wat bij verandering van paritair comité?

Er doet zich echter een probleem voor als de overgang tot een wijziging van het paritair comité leidt.  De rechtspraak lijkt hierover verdeeld te zijn. Het standpunt dat het vaakst worden ingenomen door de rechtspraak is het volgende[12]:

Op basis van de bepalingen van de wet betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités[13] is de nieuwe werkgever verplicht de cao die de vroegere werkgever bond te eerbiedigen totdat deze ophoudt uitwerking te hebben. Wanneer de verkrijger tot een nieuw paritair comité behoort, zijn de collectieve overeenkomsten van de sector waartoe de vervreemder behoort niet langer van toepassing omdat de verkrijger geen deel (meer) uitmaakt van het paritair comité van de vervreemder. Des te meer daar de toepassing van een sectorale cao per definitie beperkt is tot de werkgevers en werknemers die ressorteren onder de bevoegdheid van een specifiek paritair comité. Hieruit volgt dat de verkrijger de sectorale cao’s van het paritair comité van de vervreemder niet langer moet naleven[14]. Deze stelling wordt gevolgd door de rechtspraak, de rechtsleer en de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal overleg.

Het is bovendien duidelijk dat een onderneming slechts onder één enkel paritair comité kan ressorteren voor eenzelfde werknemerscategorie.

De situatie is anders voor de collectieve arbeidsovereenkomsten op ondernemingsniveau:  dergelijke cao’s zijn van toepassing op één of meerdere ondernemingen en niet op een sector. In die context treedt de nieuwe werkgever in de rechten van de vroegere werkgever. Bijgevolg moet hij de bepalingen van de bedrijfs-cao naleven tot die cao afloopt of wordt vervangen door een nieuwe bedrijfs-cao over hetzelfde onderwerp.

Een ander lot geldt ook voor de bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst op ondernemingsniveau die in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen: ze blijven uitwerking hebben tot de partijen een nieuw akkoord overeenkomen of tot het tijdstip waarop een nieuwe bedrijfs-cao de betreffende bedrijfs-cao vervangt.

[1] Zie Arbeidshof van Bergen van 25 november 1993, JTT 1994, p. 257.

[2] Er bestaat bovendien een vorm van ontslagbescherming bij overgang van onderneming (Zie Gevolgen van de overgang - 3.  Ontslagbescherming).

[3] Zie arrest van het Hof van Cassatie van 13 september 2010, J.T.T 2010, 438.

[4] Zie Arbeidshof van Brussel, 9 februari 2007, aangehaald in Nicholas Thoelen, conventionele overgang van ondernemingen, Brussel, Larcier, 2015, p.115.

[5] A contrario kunnen de voordelen in geld die vóór de overgang van onderneming waren toegekend, niet door de vervreemder maar door een derde, geen verplichtingen vormen voor de verkrijger (Cass. 9 januari 2006, J.T.T. 2006,181).

[6] Zie vonnis van de Arbeidsrechtbank van Brussel van 12 mei 2005, Soc. Kron. 2006, 387.

[7] De Arbeidsrechtbank van Luik was in een vonnis van 23 januari 2008, J.L.M.B. 2010, 660, van mening dat een proefbeding dat na een overname van een onderneming in een overeenkomst was opgenomen nietig was. Een arrest van het Arbeidshof van Brussel van 24 juni 2008, J.T.T. 2008, 469, besliste dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op het tijdstip van de overgang niet mag worden vervangen door een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd.

[8] Opgelet, in dat geval zijn de RSZ en de fiscus bij een anciënniteitspremie die het gevolg is van een overgang van onderneming krachtens overeenkomst van mening dat de vrijstelling van die premies niet wordt toegepast als de overgang niet binnen dezelfde groep plaatsvond.

[9] Zie arrest van het Arbeidshof van Brussel van 17 november 1992, Soc. Kron. 1995,33.

[10] Zie vonnis van de Arbeidsrechtbank van Luik van 18 mei 1993, Soc. Kron. 1995, 343, waarin ook wordt verduidelijkt dat de werknemer bij overgang van onderneming niet kan verzaken aan zijn anciënniteit die wordt gewaarborgd door de cao nr. 32bis.

[11] Zie arrest van het HJEU van 9 maart 2006, C-499/04.

[12] Zie arrest van het Hof van Cassatie van 31 maart 2003, J.T.T 2010, 321.

[13] Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités (Belgisch Staatsblad van 15/01/1969).

[14] Nicholas Thoelen, o.c.135.

Een overgang van onderneming krachtens overeenkomst neemt niet alleen de rechten en verplichtingen over die voortvloeien uit de op die datum bestaande arbeidsovereenkomsten, maar mag in geen geval als dusdanig een reden tot ontslag vormen voor de vervreemder of de verkrijger[1].

Bij overgang van onderneming geldt immers een dubbele ontslagbescherming:

• De overgang van onderneming krachtens overeenkomst mag noch voor de vervreemder, noch voor de verkrijger de oorzaak zijn van een ontslag. Ontslag blijft echter mogelijk wegens dringende reden of wegens redenen van economische, technische of organisatorische aard ten gevolge van de overgang en die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen. Maar in dat geval moet de werkgever het bestaan van die redenen van economische, technische of organisatorische aard kunnen aantonen en bewijzen dat hij de werknemer pas heeft ontslagen nadat hij alle mogelijkheden tot herinschakeling in het arbeidsproces heeft nagegaan, rekening houdende met de bekwaamheden van de werknemer.
• Wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd omdat de overgang tot een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever[2].

De beschermde werknemers zijn de personen die bij de overgang verbonden zijn door een arbeids- of leerovereenkomst en ook de personen die, zonder verbonden te zijn door een arbeidsovereenkomst, arbeidsprestaties verrichten onder het gezag van de vervreemder.

Bovendien mag een ontslag dat in de tijd dicht bij een overgang ligt, ongeacht of het ervoor of erna plaatsvindt, niet tot gevolg hebben dat de werknemer de bescherming van de cao nr. 32 bis niet kan inroepen. De rechter is bevoegd om na te gaan of de werkelijke oorzaak van de beslissing niet te vinden is in de overgang. Voorzichtigheid is dus geboden[3]. Opgelet: werknemers van wie de arbeidsovereenkomst vóór de overgang in de strijd met het ontslagverbod werd beëindigd, worden geacht in dienst te zijn van de onderneming op het tijdstip van de overgang, zodat de verplichtingen van de overdragende werkgever van rechtswege worden overgedragen aan de verkrijger. De werknemers kunnen de rechten waarover ze ten opzichte van de vervreemder beschikken dus doen gelden ten aanzien van de verkrijger[4].

Welke sancties?

De cao nr. 32bis legt geen specifieke sancties op als het ontslagverbod niet wordt nageleefd. De vervreemder of de verkrijger zou veroordeeld kunnen worden op basis van het begrip kennelijk onredelijk ontslag[5], dat wordt gebruikt voor alle werknemers, zowel bedienden als arbeiders, zodra ze een arbeidsovereenkomst hebben gesloten.  

Bovendien kan de werkgever strafsancties oplopen wegens schending van de bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst[6], meer bepaald de betaling van een strafrechtelijke of administratieve geldboete.

[1] Zie arrest van het Hof van Cassatie van 29 april 2013, Soc. Kron. 2014, 152.

[2] Zie arrest van het Arbeidshof van Gent van 14 februari 2005, Soc. Kron. 2005, 321 (wijziging van de plaats van tewerkstelling). Zie ook het arrest van het Arbeidshof van Luik van 8 september 2005, Soc. Kron. 2006, 324 (schrapping, schorsing of toevoeging van voorwaarden voor de toekenning van een premie).

[3] In dat verband: Arbeidshof van Gent van 8 november 2002, J.T.T., 2003, 111 (ontslag van een personeelsafgevaardigde enkele dagen vóór de overgang, zonder dat een dringende reden of economische oorzaken werden ingeroepen).

[4] Zie hierna Gevolgen van de overgang – 4. Beperkte hoofdelijke aansprakelijkheid van de vervreemder en de verkrijger

[5] Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109. Raadpleeg ons dossier Beëindiging van de arbeidsovereenkomst/Motivering van het ontslag.

[6] Art. 56, 1° van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités.

De vervreemder en de verkrijger zijn in solidum gehouden tot betaling van de op het tijdstip van de overgang bestaande schulden die uit de op dat tijdstip bestaande arbeidsovereenkomsten voortvloeien. De aansprakelijkheid is echter beperkt tot de schulden die voortvloeien uit de overgang.

Hoofdelijke aansprakelijkheid betekent dat zowel de vervreemder als de verkrijger individueel kunnen worden vervolgd voor die schulden. Bovendien bevrijdt de betaling van de door één van de mede-aansprakelijken verschuldigde bedragen de andere. In dat geval kan degene die de schuld heeft aangezuiverd zich tegen zijn mede-aansprakelijke keren om terugbetaling te verkrijgen.

Wanneer de vervreemder de werknemer na de datum van overgang ontslaat, de verkrijger hem geen werk verschaft en de werknemer op basis hiervan een met verbreking gelijkstaande handeling inroept ten aanzien van de vervreemder, moet worden vastgesteld dat beide vennootschappen een fout hebben gemaakt door de schijn te behouden of te wekken dat de vervreemder de werkgever bleef. De twee vennootschappen zijn dus de initiatiefnemer van de verbreking en zijn bijgevolg in soldium gehouden tot de betaling van de ontslag- en uitwinningsvergoedingen en van de kosten[1].

A contrario kan van de overdragende werkgever geen verbrekingsvergoeding worden geëist ten gevolge van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na een overgang van onderneming[2]. Opgelet: de omgekeerde redenering is niet van toepassing. Zo moet de arbeidsovereenkomst van de werknemer die kort vóór de overgang werd ontslagen nog als bestaand worden beschouwd ten opzichte van de verkrijger, zelfs als hij de ontslagen werknemer na de overgang van onderneming niet heeft overgenomen. Bijgevolg kan deze werknemer optreden tegen de verkrijger die verantwoordelijk is voor de verplichtingen van de vervreemder die uit het ontslag voortvloeien[3].

[1] Zie arrest van het Arbeidshof van Brussel van 20 november 2002, Soc. Kron. 2005, 312.

[2] Zie arrest van de Arbeidsrechtbank van Brussel van 8 april 2006, J.T.T. 2007,14.

[3] Zie arrest van het Arbeidshof van Brussel van 22 april 2008, J.T.T., 2008, 404. Deze beslissing kan worden beschouwd als zijnde in strijd met een beslissing van het Hof van Cassatie van 20 oktober 1997 waarin was beslist dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding, gevorderd op grond van het misdrijf 'niet-betaling van het verschuldigd loon', betrekking hebbend op de periode vóór de overdracht van de onderneming, geen verplichting uitmaakt die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst of de arbeidsrelatie die op de overnemer van de onderneming overgaat.

Vóór de overgang moeten de vervreemder en de verkrijger de werknemersvertegenwoordigers inlichten en raadplegen over de economische, technische en financiële redenen van de overgang, over de economische, juridische en sociale gevolgen ervan en over de maatregelen die ze van plan zijn te nemen.

Deze procedure moet plaatsvinden binnen de ondernemingsraad of, bij ontstentenis van ondernemingsraad, binnen het comité voor preventie en bescherming op het werk (CPBW) of, bij ontstentenis, binnen de vakbondsafvaardiging. Die organen kunnen zich niet verzetten tegen een beslissing van overgang van onderneming (ze hebben slechts een adviesbevoegdheid). Als er geen dergelijke organen zijn, wordt aan de vervreemder aangeraden om zijn personeel in te lichten over de overgang, de identiteit van de verkrijger, het verloop van de overgang, ...

In ondernemingen zonder ondernemingsraad, CPBW of vakbondsafvaardiging moeten de werknemers vooraf worden ingelicht (aanplakking of overhandiging van een individueel geschrift):

• over de vastgestelde of voorgestelde datum voor de overgang;
• over de reden voor de overgang;
• over de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang voor de werknemers;
• over de maatregelen die ten aanzien van de werknemers worden overwogen.

Als de werkgever deze informatie- en raadplegingsprocedure niet naleeft, kan hij straf- of administratieve sancties oplopen op basis van het Sociaal Strafwetboek.

Op te merken valt dat de Europese ondernemingsraad moet worden ingelicht en geraadpleegd als de overgang transnationale aangelegenheden meebrengt.

Securex kan u bijstaan bij de naleving van de modaliteiten van deze procedure.

Geen behoud van de verminderingen van sociale bijdragen

Wanneer de werkgever zijn activiteit stopzet, worden de verminderingen van socialezekerheidsbijdragen die hij geniet, ook stopgezet, zelfs als de onderneming met haar personeel werd overgedragen naar een nieuwe werkgever (juridische entiteit) die er de rechten en verplichtingen van overneemt.

De mogelijkheid om de vermindering van werkgeversbijdragen voor de sociale zekerheid te behouden in bepaalde specifieke gevallen van omvorming van de juridische structuur van de werkgever, zoals een fusie, een splitsing of een inbreng van algemeenheid[1], is niet van toepassing bij een overgang van onderneming zoals bedoeld in de cao nr. 32bis.

Het Hof van Cassatie oordeelde in dat kader overigens in een arrest van 19 mei 2003 dat het recht op een tijdelijke vermindering van de werkgeversbijdragen voor sociale zekerheid, dat de werkgever kan laten gelden jegens de RSZ uit hoofde van de nieuwe indienstneming van een werknemer geen recht betreft in de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de werkgever en de werknemer, voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst[2]. Het gaat dus niet over in het kader van de overgang van onderneming.

Beperkte uitzondering

Er kan zich echter een uitzondering voordoen bij de doelgroepvermindering voor eerste aanwervingen[3].

[1] Artikel 353ter van de Programmawet van 24 december 2002.

[2] Zie arrest van het Hof van Cassatie van 19 mei 2003, J.T.T. 2003, 383.

[3] Als een verkrijgende werkgever ten minste één werknemer meer tewerkstelt dan de vervreemder, kan het recht op de doelgroepvermindering eerste aanwervingen eventueel worden toegekend.

In principe moet een werknemer die zijn prestaties wenst te schorsen of verminderen bij de nieuwe werkgever, dit aan hem vragen. Dit verzoek veronderstelt dat hij opnieuw aan de toegangsvoorwaarden voldoet en de procedure voldaan is.

Er geldt evenwel een uitzondering wanneer de verandering van werkgever het gevolg is van een conventionele overdracht van onderneming. In dat geval mag het tijdskrediet of thematisch verlof dat een aanvang heeft genomen bij de oorspronkelijke werkgever, verder gezet worden bij de nieuwe werkgever tot en met de voorziene einddatum.

Opdat de werknemer de schorsing of vermindering van zijn prestaties kan verder zetten bij de nieuwe werkgever, moet de werkgever een “verklaring van overdracht” invullen en ondertekenen. Hij moet de contactgegevens van de werknemer, de voormalige werkgever en zichzelf invullen en bevestigen dat verandering van werkgever het gevolg is van een conventionele overdracht van de onderneming.

Een specifieke procedure zal toegepast worden indien de overdracht naar de nieuwe werkgever meer dan 25 personeelsleden betreft die in tijdskrediet of thematisch verlof waren bij de oude werkgever. U vindt hierover meer informatie op de site van de RVA.

De cao nr. 32bis voorziet niet in een procedure voor de contractuele bepalingen die opgenomen zijn in het arbeidsreglement van de vervreemder.

De rechtspraak is van mening dat de contractuele bepalingen, zoals de arbeidsduur, deel uitmaken van de rechten en verplichtingen die de verkrijger moet naleven.

We raden de verkrijger bijgevolg aan om het arbeidsreglement aan te passen door de bepalingen op te nemen die van toepassing zijn op het personeel van de vervreemder, alsook de bepalingen die van toepassing zijn op het personeel van de verkrijger, en dit via de procedure tot aanpassing van het arbeidsreglement.

Uiteraard kan het arbeidsreglement nog altijd geharmoniseerd worden op voorwaarde dat de procedure tot wijziging van het arbeidsreglement wordt gevolgd.

Continuïteitsbeginsel

De overgang van onderneming krachtens overeenkomst tast de continuïteit van de vertegenwoordigingsorganen niet aan.  Hierna belichten we de verschillende situaties die mogelijk zijn.

Opgelet! Bij een overgang van onderneming behouden de personeelsvertegenwoordigers en/of vakbondsafgevaardigden de ontslagbescherming die in die gevallen geldt.

Ondernemingsraad

Voor de ondernemingsraad moeten verschillende situaties worden overwogen:

Bij overgang van één of meer ondernemingen:

• ofwel wordt de aard van technische bedrijfseenheid[1] behouden en blijven de bestaande ondernemingsraden in functie;
• ofwel zal, als de aard van technische bedrijfseenheid niet wordt behouden, de ondernemingsraad van de nieuwe onderneming, bestaande uit alle leden van de ondernemingsraden die eerder werden verkozen in de betrokken ondernemingen, werken tot de volgende sociale verkiezingen[2].

Bij overgang van een gedeelte van een onderneming naar een andere onderneming, die allebei over een ondernemingsraad beschikken:

• ofwel wordt de aard van technische bedrijfseenheid behouden en blijven de bestaande ondernemingsraden in functie;
• ofwel zal, als de aard van technische bedrijfseenheid niet wordt behouden, de ondernemingsraad van de nieuwe onderneming, bestaande uit alle leden van de ondernemingsraden die eerder werden verkozen in de betrokken ondernemingen, werken tot de volgende sociale verkiezingen.

Bij overgang van een gedeelte van een onderneming die over een ondernemingsraad beschikt naar een onderneming die niet over een ondernemingsraad beschikt:

• ofwel wordt de aard van technische bedrijfseenheid behouden en blijft de bestaande ondernemingsraad in functie;
• ofwel zal, als de aard van technische bedrijfseenheid niet wordt behouden, de ondernemingsraad van de onderneming waarvan een gedeelte werd overgedragen blijven werken met de personeelsvertegenwoordigers die niet waren tewerkgesteld in het gedeelte van de onderneming dat werd overgedragen.

Bij splitsing van een technische bedrijfseenheid in meerdere juridische entiteiten, ongeacht of de aard van technische bedrijfseenheid wordt behouden of meerdere technische bedrijfseenheden worden opgericht, blijft de bestaande ondernemingsraad in functie tot de volgende sociale verkiezingen.

De partijen kunnen in alle gevallen anders overeenkomen.

Comité voor preventie en bescherming op het werk

Voor het comité voor preventie en bescherming op het werk zijn dezelfde regels van toepassing als voor de ondernemingsraad.

Vakbondsafvaardiging

Voor de vakbondsafvaardiging:

• ofwel behoudt de onderneming haar autonomie na de overgang en blijven de mandaten van de afgevaardigden behouden tot de volgende verkiezingen;
• ofwel behoudt de onderneming haar autonomie niet en wordt een nieuwe vakbondsafvaardiging opgericht binnen de 6 maanden na de overgang (tijdens die periode behouden de ‘oude’ afgevaardigden hun mandaat om continuïteit mogelijk te maken).

[1] Dit is een specifiek begrip dat in het kader van de regelgeving over de sociale verkiezingen wordt gebruikt. Dit begrip stemt niet noodzakelijk overeen met het begrip juridische entiteit. Contacteer uw legal advisor voor meer informatie.

[2] De volgende sociale verkiezingen worden in principe georganiseerd in 2020.

De overgang van onderneming in het kader van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag wordt niet geregeld door de cao nr. 32bis maar door de wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen[1] en door de cao nr. 102[2].

In principe moet de overnemer de rechten en verplichtingen overnemen die voortvloeien uit de bestaande arbeidsovereenkomsten op de datum van de overdracht onder gerechtelijk gezag. Er zijn echter drie uitzonderingen:

• De mogelijkheid om wijzigingen aan te brengen aan collectief bedongen arbeidsvoorwaarden in het kader van een procedure van collectieve onderhandelingen op voorwaarde dat ze worden bedongen om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming of van haar activiteiten, of een deel ervan, te verzekeren.
• De mogelijkheid om wijzigingen in de individuele arbeidsovereenkomst aan te brengen, voor zover die wijzigingen hoofdzakelijk verband houden met technische, economische of organisatorische redenen.
• De keuze van de (kandidaat-)overnemer van de werknemers die overgenomen zullen worden. Die keuze moet gemotiveerd kunnen worden door technische, economische of organisatorische redenen en moet gebeuren zonder verboden differentiatie.

De schuldenaar en de gerechtsmandataris moeten de overnemer inlichten over de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.

De overnemer heeft de mogelijkheid om de overgang te laten homologeren door de rechtbank van koophandel.

[1] Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009.

[2] Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 102 van 5 oktober 2011 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ten gevolge van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag.

De cao nr. 32bis is ook van toepassing op de overname van activa na faillissement op voorwaarde dat de overname plaatsvindt binnen een termijn van 6 maanden vanaf de datum van de faillietverklaring en een overname van de werknemers omvat.

Dit betreft de werknemers die verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst en de werknemers die werden ontslagen in de loop van de maand die voorafgaat aan het faillissement, op voorwaarde dat ze recht hebben op een verbrekingsvergoeding en die vergoeding hen op de overnamedatum niet was uitbetaald.

De werkgever beschikt over een termijn van 6 maanden vanaf de overname van activa om eventueel de werknemers over te nemen. Hij kan de werknemers die hij wenst over te nemen, vrij kiezen. Ook is de werknemer vrij om de overname aan te nemen of te weigeren.

Het behoud van de rechten van de werknemers bij overname is beperkt tot de inachtneming van de anciënniteit en de collectieve arbeidsvoorwaarden.

Werknemers die worden overgenomen na overname van de activa van een failliete onderneming

Het Sluitingsfonds[1] betaalt een bijdrage in de vergoeding van de werknemers die worden ontslagen bij sluiting van een onderneming en van de werknemers die worden heraangeworven na de overname van de activa van een failliete onderneming.  De werknemers die verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst en de werknemers die werden ontslagen in de loop van de maand die voorafgaat aan het faillissement voor zover ze werden overgenomen, komen in aanmerking voor een overbruggingsvergoeding. Ze moeten in ruil daarvoor verzaken aan een verbrekingsvergoeding of aan een sluitingspremie.

Die vergoeding is gelijk aan het brutoloon dat de werknemer genoot op het ogenblik van de onderbreking van de activiteit, begrensd tot een bij koninklijk besluit vastgesteld bedrag.  Ze kan worden uitbetaald vanaf de onderbreking van de activiteit tot de aanwerving van de werknemer door een nieuwe werkgever met een maximumduur van 12 maanden of van 13 maanden als de werknemer een maand vóór de sluiting werd ontslagen.

De werknemer moet een aanvraag tot toekenning van de overbruggingsvergoeding indienen bij het Fonds.

Het Sluitingsfonds is verbonden met de RVA. De formulieren kunnen worden verkregen op de website van de RVA, of u kunt zich rechtstreeks richten tot het Fonds, Keizerslaan 7 te 1000 Brussel of via telefoon op het nr. 02/513.77.56.

Bijdrage van het Fonds in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag

Het Fonds kan een bijdrage betalen bij overdracht van onderneming onder gerechtelijk gezag als de hoofdactiviteit van de onderneming na de WCE-procedure definitief werd overgedragen.

De werknemers moeten hun aanvraag indienen bij het passief van het faillissement of van de vereffening.

Het Fonds zal een bijdrage betalen voor de werknemers die na de overdracht niet worden overgenomen, alsof het om een bedrijfssluiting zou gaan.

Voor de werknemers die niet worden overgenomen hangt de situatie af van het tijdstip waarop de vergoeding eisbaar is.

• Voor schulden die voorafgaan aan de opening van de procedure:
  • Er was kennisgeving aan de verkrijger: geen bijdrage van het Fonds
  • Er was geen kennisgeving aan de verkrijger: bijdrage van het Fonds
• Voor schulden die dateren uit de periode tussen de opening van de procedure en de overgang: bijdrage van het Fonds
• Voor schulden die dateren uit de periode na de overgang: geen bijdrage van het Fonds

Het Fonds kent geen overbruggingsvergoeding toe aan de werknemers die worden geconfronteerd met een overdracht onder gerechtelijk gezag.

[1] Wet van 12 april 1985, Belgisch Staatsblad van 19 juni 1985.

• Cao nr. 32bis van 7 juni 1985, gewijzigd door de cao nr. 32quinquies van 23 maart 2002
• Koninklijk besluit van 14 maart 2002, Belgisch Staatsblad van 29 maart 2002, 2e editie
• Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen van 31 januari 2009
• Cao nr. 102 van 5 oktober 2011