Contracten/Clausules

Vaststellen of een medewerker het statuut van werknemer of van zelfstandige heeft, was altijd al een heel netelige zaak. Vandaar dat er hierover overvloedige rechtspraak bestaat.

De wet betreffende de aard van de arbeidsrelaties geeft de volgende definities:

• De arbeidsrelatie is de professionele samenwerking betreffende het presteren van arbeid door een partij in de hoedanigheid van hetzij werknemer hetzij zelfstandige.
• Een werknemer is een persoon die er zich in een arbeidsovereenkomst toe verbindt, tegen betaling van een loon, onder het gezag van de andere partij, de werkgever, arbeid te verrichten.
• Een zelfstandige is een natuurlijke persoon die een beroepsactiviteit uitoefent buiten een gezagsband en die niet verbonden is door een statuut.

Hieruit kan worden afgeleid dat een ‘schijnzelfstandige’ een persoon is die onterecht als zelfstandige werd aangegeven bij de socialezekerheidsinstellingen (op eigen initiatief of op initiatief van de opdrachtgever), terwijl die persoon veeleer onder het werknemersstelsel valt.

Opmerking: Het voordeel voor een ‘schijnzelfstandige’ is dat hij zich kan onttrekken aan de veel hogere socialezekerheidsbijdragen van het werknemersstelsel en aan de vaak dwingende regels van het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht. Het voordeel van een schijnwerknemer is dan weer dat hij kan genieten van de sociale prestaties van dat stelsel, die over het algemeen veel hoger zijn dan die van het stelsel der zelfstandigen.

Principe: de vrije keuze

Algemene criteria

Op basis van vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie bepaalde de wet 4 relevante algemene criteria die het mogelijk maken het bestaan of de afwezigheid van een gezagsband te beoordelen. Het gaat om een niet-limitatieve lijst op basis waarvan men zich een overtuiging kan vormen voor de beoordeling van de aard van de arbeidsrelatie. Deze soepelheid is noodzakelijk wegens de realiteit op de werkvloer, de verscheidenheid aan beroepen, de specifieke bijzonderheden van elke sector en de onvermijdelijke evolutie van de arbeidsrelaties. Deze 4 criteria, die aangeven of er al dan niet een juridische band van ondergeschiktheid bestaat, zijn:

• de wil van de partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt (in de gehele overeenkomst en niet alleen in de titel)[1], voor zover deze niet in strijd is met de openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetten en overeenstemt met de effectieve uitvoering van de overeenkomst;
• de vrijheid of het gebrek aan vrijheid van organisatie van de werktijd, die geval per geval wordt beoordeeld;
• de vrijheid of het gebrek aan vrijheid van organisatie van het werk, die wordt beoordeeld in de mate dat de zelfstandige een resultaatsverbintenis op zich neemt;  
• de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen.

Niet-relevante criteria

Hoewel de analyse van deze 4 criteria het mogelijk maakt een arbeidsrelatie te herkwalificeren, moeten bij de beoordeling niettemin de verplichtingen die inherent zijn aan de uitoefening van een beroep in overweging worden genomen, wanneer deze door of krachtens een wet worden opgelegd. Als voorbeeld kunnen we aanhalen dat het in acht nemen van een strikt uurrooster van rondes bij patiënten een verplichting is die inherent is aan de uitoefening van het beroep van verpleegster, die duidelijk niet in aanmerking mag worden genomen om de aard van de arbeidsrelatie te beoordelen[2]. Een ander voorbeeld is dat er geen ondergeschiktheidsrelatie bestaat tussen een beëdigde tolk die werkt op verzoek van de gerechtelijke autoriteiten en de FOD Justitie. De verplichtingen van de beëdigde tolk zijn inherent aan de uitoefening van het beroep en worden opgelegd door of krachtens de wet, en kunnen derhalve niet in aanmerking worden genomen bij de kwalificatie van de arbeidsverhouding[3]

Bovendien hebben bepaalde elementen, op zichzelf genomen, geen invloed op de beoordeling van het al dan niet bestaan van de gezagsband:

• de titel van de overeenkomst;
• de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid (RSZ, RSVZ, enz.);
• de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen;
• de inschrijving bij de administratie van de BTW;
• de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden aangegeven.

Deze elementen kunnen, samengevoegd met andere elementen, een aanwijzing vormen voor de wil van de partijen, maar ze mogen niet als doorslaggevend worden beschouwd.

[1] Als het om een mondelinge overeenkomst gaat, kan de echtheid van de band van ondergeschiktheid worden nagegaan door  een analyse van de feitelijke contractuele relatie op basis van de andere algemene criteria.

[2] Arbrb. Luik, 7 mei 2008.

[3] Arbh. Brussel, 8 september 2017.

Het principe

De 4 algemene criteria kunnen ontoereikend blijken.

Daarom bepaalt de wet dat bij koninklijk besluit een lijst kan worden opgesteld met specifieke criteria die eigen zijn aan één of meerdere sectoren, één of meerdere beroepen, één of meerdere categorieën van beroepen of één of meerdere beroepsactiviteiten, om de algemene criteria aan te vullen[1].

Bij wijze van voorbeeld kan deze lijst van specifieke criteria meer bepaald elementen van socio-economische en juridische aard bevatten met betrekking tot:

• verantwoordelijkheid en beslissingsmacht over de financiële middelen om de onderneming rendabel te houden;
• een vaste en/of gewaarborgde bezoldiging;
• persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen en persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en verliezen van de onderneming;
• de mogelijkheid personeel in dienst te nemen of zich te laten vervangen;
• zich kenbaar maken als onderneming ten overstaan van de medecontractant of van derden;
• in ruimtes en/of met materiaal werken die in eigen bezit zijn.

Deze specifieke criteria mogen enkel bestaan uit elementen die al dan niet op het bestaan van een gezagsband wijzen. Ze kunnen de 4 algemene criteria aanvullen, maar ze kunnen er in geen geval van afwijken.

Bij samenloop tussen sectoreigen criteria, beroepseigen criteria en/of criteria eigen aan een beroepscategorie hebben de laatstgenoemde voorrang op de vorige.

De procedure om deze specifieke criteria vast te stellen

De Koning kan deze specifieke criteria alleen vaststellen nadat het advies van de volgende organen werd ingewonnen:

• het Directiecomité van het Federaal Aansturingsbureau van de sociale inlichtingen en opsporingsdienst[2];
• de bevoegde paritaire comités of subcomités of de Nationale Arbeidsraad (NAR) wanneer verschillende paritaire comités bevoegd zijn of bij ontstentenis van bevoegd of werkend paritair (sub)comité of subcomité;
• de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de K.M.O., die zijn advies uitbrengt na raadpleging van de betrokken sectoren en beroepen en als er een bestaat, de beroepsorde die of het beroepsinstituut dat voor het betrokken beroep door de wet is aangesteld.

Deze organen hebben 4 maanden de tijd om te antwoorden op het verzoek tot advies van de bevoegde ministers (Middenstand, Werk en Sociale Zaken).

Indien binnen de gestelde termijn geen eensluidend en eenparig advies werd verstrekt, kan de Koning alleen specifieke criteria vaststellen voor de betrokken sector(en), beroep(en), categorie(ën) van beroepen of beroepsactiviteit(en) bij een koninklijk besluit vastgesteld na overleg in de ministerraad.

De ministers kunnen deze organen vragen een advies uit te brengen, hetzij op hun eigen initiatief, hetzij op vraag van de bevoegde paritaire (sub)comités, de NAR, de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de K.M.O. of van de organisaties die erin vertegenwoordigd zijn.

Als ze tegelijk verschillende aanvragen tot advies ontvangen, bepalen ze een kalender voor de indiening van de adviesaanvragen.

De wet heeft een mechanisme van weerlegbaar vermoeden van het bestaan van een band van ondergeschiktheid tussen de partijen ingevoerd. Dit vermoeden is alleen van toepassing op welbepaalde sectoren[1] en als een aantal criteria vervuld zijn. Voor meer informatie hierover verwijzen we naar onze fiche nr. 2.

Samenstelling

De administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie bestaat uit verschillende kamers.

Elke kamer is samengesteld uit een gelijk aantal leden die worden aangewezen:

• enerzijds, op voorstel van de minister van Middenstand onder de personeelsleden van zijn administratie of van het RSVZ, en
• anderzijds, op voorstel van de minister van Sociale Zaken en van Werkgelegenheid onder de personeelsleden van hun administraties of van de RSZ.

Het mag niet gaan om ambtenaren van die administraties (Middenstand, Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Elke kamer wordt voorgezeten door een beroepsmagistraat.

De leden van de kamers worden door de Koning benoemd. De Koning bepaalt de samenstelling en de werking van de administratieve commissie.

De administratieve commissie kan beslissen om deskundigen van de betrokken sector(en) of van het betrokken beroep of beroepen te horen.

De rol van de administratieve commissie

De kamers van de administratieve commissie hebben als taak te beslissen over de kwalificatie van een bepaalde arbeidsrelatie. De kamers spreken zich dus uit over bijzondere gevallen en vervullen een rol van sociale ruling. De beslissingen worden geval per geval genomen. Sommige van die beslissingen (met name de beslissingen die worden genomen op initiatief van een partij bij het begin van de activiteit op het tijdstip van de aansluiting of op initiatief van elke partij die overweegt om een arbeidsrelatie aan te gaan met een andere partij van wie het statuut onzeker is) zijn van kracht voor een periode van 3 jaar. Hierdoor wordt geleidelijk aan rechtspraak gevormd die de instellingen van sociale zekerheid moeten raadplegen als ze de aard van een arbeidsrelatie betwisten.

Deze beslissingen worden genomen :

• op gezamenlijk initiatief van alle partijen bij de arbeidsrelatie, wanneer de partijen de bevoegde kamer van de administratieve commissie hierom verzoeken binnen een termijn van één jaar vanaf de inwerkingtreding van de wet (1 januari 2013) of de inwerkingtreding van het koninklijk besluit dat de lijst van specifieke criteria vastlegt of van het koninklijk besluit dat de lijst van sectoren uitbreidt waarvoor een vermoeden is voorzien of van het koninklijk besluit dat de specifieke criteria eigen aan één of meerdere sectoren/beroepen/beroepsactiviteiten vastlegt, voor zover dit van toepassing is op de betrokken arbeidsrelatie[1];
• op initiatief van een enkele partij bij de arbeidsrelatie. Het gaat om de persoon die een beroepsactiviteit als zelfstandige start en dit aanvraagt bij zijn aansluiting bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen[2], en dit hetzij bij de aansluiting hetzij binnen een termijn van 1 jaar na de aanvang van de arbeidsrelatie;
• op initiatief van elke partij bij een arbeidsrelatie of beoogde arbeidsrelatie waarvan het statuut van werknemer of zelfstandige onzeker is en die daarom rechtstreeks de administratieve commissie raadpleegt, hetzij vóór de aanvang van de arbeidsrelatie, hetzij binnen een termijn van 1 jaar na de aanvang van de arbeidsrelatie.

Opmerking: de regels en de modaliteiten van de opdracht van de sociale verzekeringsfondsen voor zelfstandigen zullen bij koninklijk besluit worden vastgesteld.

Gevallen waarin geen beslissing kan worden genomen

Er kan geen beslissing worden genomen:

• wanneer op het ogenblik van de indiening van het verzoek de bevoegde inspectiediensten een onderzoek of een strafrechtelijk onderzoek hebben geopend betreffende de aard van de arbeidsrelatie;
• wanneer de aard van de betrokken arbeidsrelatie bij een arbeidsrechtbank aanhangig werd gemaakt of deze zich er reeds over uitgesproken heeft.

Invloed van de beslissingen en beroep

Deze beslissingen zijn bindend voor de instellingen die in de administratieve commissie vertegenwoordigd zijn en voor de sociaalverzekeringsfondsen (dus de RSZ, het RSVZ en de sociale verzekeringsfondsen):

• voor zover de door de partijen verstrekte gegevens volledig en juist zijn (als dat niet zo is, wordt de beslissing geacht nooit te hebben bestaan);
• en de voorwaarden betreffende de uitvoering van de arbeidsrelatie waarop de beslissing werd gegrond, niet gewijzigd werden (bij wijziging heeft de beslissing niet langer uitwerking vanaf de dag van de wijziging van deze voorwaarden).

De betrokken instellingen kunnen dus altijd controleren of de elementen die aan de grondslag van de beslissing van de administratieve kamer lagen, behouden zijn gebleven.

Beroep tegen de beslissingen

De partijen kunnen voor de rechtbanken beroep aantekenen tegen de beslissing binnen de maand die volgt op de kennisgeving van de beslissing via aangetekend schrijven. Wordt geen beroep aangetekend, dan wordt de beslissing definitief en kunnen de partijen ze niet meer betwisten[3].

De partij die een beslissing van de bevoegde kamer van de administratieve commissie onder de door hierboven vermelde voorwaarden heeft gekregen, kan een nieuwe beslissing van deze kamer verkrijgen.

Verslag en rechtspraak

Elk jaar stelt de administratieve commissie een verslag op waarin haar rechtspraak wordt opgenomen.

Hoven en rechtbanken

Uiteraard behouden de hoven en rechtbanken hun soevereine bevoegdheid om de aard van een bepaalde arbeidsrelatie te beoordelen, rekening houdende met de algemene criteria en eventueel met de specifieke criteria en/of het vermoeden.

Wanneer een instelling van de sociale zekerheid de aard van een arbeidsrelatie betwist, moet ze vooraf de rechtspraak van de administratieve commissie raadplegen.

Bij herkwalificatie tot arbeidsrelatie van werknemer (schijnzelfstandige)

• de rechtzetting zal enkel betrekking hebben op de bijdragen als dusdanig en niet op de verhogingen, intresten en andere kosten of sancties;
• de bijdragen die sinds de inwerkingtreding verschuldigd zouden zijn aan het RSVZ of aan het sociaal verzekeringsfonds mogen van die bijdragen worden afgehouden;
• de bijdragen die vóór de herkwalificatie daadwerkelijk werden betaald aan het RSVZ of aan het sociaal verzekeringsfonds blijven daarentegen verworven voor deze instellingen en kunnen niet worden teruggevorderd door de werknemer;
• de maandelijkse bezoldiging van de werknemer (zonder patronale socialezekerheidsbijdragen en vóór aftrek van de bedrijfsvoorheffing) wordt geacht gelijk te zijn aan het maandelijks gemiddelde van de inkomsten die werden toegekend als zelfstandige, verminderd met het maandelijks gemiddelde van de aan het RSVZ of aan het sociaal verzekeringsfonds verschuldigde sociale zekerheidsbijdragen.

Bij herkwalificatie in zelfstandige arbeidsrelatie (schijnwerknemer)

• de rechtzetting zal enkel betrekking hebben op de bijdragen als dusdanig en niet op de verhogingen en interesten;
• de bijdragen die sinds de inwerkingtreding verschuldigd zouden zijn aan de RSZ als persoonlijke werknemersbijdragen mogen van die bijdragen worden afgehouden;
• de persoonlijke bijdragen die vóór de herkwalificatie daadwerkelijk werden betaald aan de RSZ blijven daarentegen verworven voor deze instelling en kunnen niet worden teruggevorderd door de zelfstandige noch door zijn medecontractant (voormalige werkgever).

Merken we op dat wanneer de administratieve commissie een beslissing neemt op initiatief van een enkele partij van de arbeidsrelatie ingeval deze een beroepsactiviteit van zelfstandige start en een aanvraag ervoor doet bij haar sociaal verzekeringsfonds (en dit hetzij bij de aansluiting hetzij binnen een termijn van 1 jaar na de aanvang van de arbeidsrelatie) en deze commissie stelt vast dat er geen overeenstemming is tussen een arbeidsrelatie en de kwalificatie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven, de herkwalificatie slechts voor de toekomst geldt[1].

[1] Artikel 341 van de programmawet (I) van 27 december 2006.

Voor een overzicht van de toepasselijke sancties verwijzen we naar het trefwoord ‘Schijnwerknemers' van de fiche ‘Sociaal Strafwetboek - 4. De inbreuken' van ons dossier over het Sociaal Strafwetboek. U vindt dit dossier in de rubriek Sociaal/Dossiers.

• Programmawet (I) van 27 december 2006 (artikelen 328 tot 343)
• Wet van 25 augustus 2012, Belgisch Staatsblad van 11 september 2012, 2de editie
• Koninklijke besluiten van 11 februari 2013