Contracten/Clausules
Werknemer of zelfstandige? De aard van de arbeidsrelaties > 1. Het mechanisme van de criteria
Lees eerst even dit…
Vaststellen of een medewerker het statuut van werknemer of van zelfstandige
heeft, was altijd al een heel netelige zaak. Vandaar dat er hierover
overvloedige rechtspraak bestaat.
Tot in 2012 hielden de rechtbanken in de eerste plaats
rekening met de feitelijke toestand en niet met het door de
partijen gekozen statuut.
Een arrest van het Hof van Cassatie van 23 december 2002
zorgde voor een ommezwaai en gaf voorrang aan de door de
partijen gegeven kwalificatie. Volgens een methode op basis van indiciën werd
nagegaan of deze kwalificatie overeen kwam met de situatie op de werkvloer. Als
te veel tegengestelde elementen aanwezig waren, kon de door de partijen gegeven
kwalificatie worden verworpen. De gezagsband kwam in de eerste plaats tot
uiting door een juridische ondergeschiktheid en niet door een economische
afhankelijkheid. Er bleven echter veel grensgevallen bestaan en er deed zich
nog te veel sociale fraude voor.
Daarom nam de wetgever een regelgeving over de aard van de
arbeidsrelaties aan die in de lijn ligt van de rechtspraak na het
arrest van 2002 en poogt de te talrijke schaduwzones te verhelderen. Om het
bewijs van het bestaan van een band van ondergeschiktheid te vergemakkelijken,
werden twee mechanismen ingevoerd:
Tenslotte werd een administratieve commissie ter regeling van de
arbeidsrelatie opgericht.
Enkele definities
De wet betreffende de aard van de arbeidsrelaties geeft de volgende
definities:
- De arbeidsrelatie is de
professionele samenwerking betreffende het presteren van arbeid door een partij
in de hoedanigheid van hetzij werknemer
hetzij zelfstandige.
- Een werknemer is een persoon die
er zich in een arbeidsovereenkomst toe verbindt, tegen betaling van een loon,
onder het gezag van de andere partij, de werkgever, arbeid te
verrichten.
- Een zelfstandige is een
natuurlijke persoon die een beroepsactiviteit uitoefent buiten een
gezagsband en die niet verbonden is door een statuut.
Hieruit kan worden afgeleid dat een ‘schijnzelfstandige’ een persoon is die
onterecht als zelfstandige werd aangegeven bij de socialezekerheidsinstellingen
(op eigen initiatief of op initiatief van de opdrachtgever), terwijl die
persoon veeleer onder het werknemersstelsel valt.
Opmerking: Het voordeel voor een ‘schijnzelfstandige’ is
dat hij zich kan onttrekken aan de veel hogere socialezekerheidsbijdragen van
het werknemersstelsel en aan de vaak dwingende regels van het arbeidsrecht en
het sociale zekerheidsrecht. Het voordeel van een schijnwerknemer is dan weer
dat hij kan genieten van de sociale prestaties van dat stelsel, die over het
algemeen veel hoger zijn dan die van het stelsel der zelfstandigen.
Werknemer of zelfstandige: een keuze?
Principe: de vrije keuze
De wet betreffende de aard van de arbeidsrelaties bekrachtigt een principe
waar men niet omheen kan: de wilsautonomie[1]. De partijen kiezen vrij de aard van hun
arbeidsrelatie[2]. Ze
beslissen dus samen of de overeenkomst tussen hen een arbeidsovereenkomst
(werknemer) of een aannemingsovereenkomst (zelfstandige samenwerking) zal zijn.
De daadwerkelijke en concrete uivoering van die overeenkomst moet uiteraard
overeenstemmen met de kwalificatie die de partijen hebben gekozen. Met andere
woorden, de gekozen kwalificatie moet aansluiten bij de werkelijke situatie.
Als dat niet het geval is, zal voorrang worden gegeven aan de kwalificatie die
overeenstemt met de daadwerkelijke uitoefening van de arbeidsrelatie.
Voorwaarden voor herkwalificatie
De arbeidsrelatie wordt geherkwalificeerd en het overeenstemmende
socialezekerheidsstelsel zal van toepassing zijn:
- hetzij wanneer bij de uitoefening van de arbeidsrelatie
voldoende elementen aanwezig zijn die onverenigbaar zijn met de kwalificatie
die door de partijen aan de arbeidsrelatie werd gegeven;
- hetzij wanneer de kwalificatie die door de partijen aan de
arbeidsrelatie werd gegeven, niet overeenstemt met de vermoedelijke aard van de
arbeidsrelatie en dit vermoeden niet wordt weerlegd (we gaan uitvoerig in op
dit mechanisme van het vermoeden in de fiche Werknemer of
zelfstandige? De aard van de arbeidsrelaties - 2. Het mechanisme van het
vermoeden).
Opgelet! De herkwalificatie mag nooit in strijd zijn met bestaande
wettelijke en reglementaire bepalingen.
De mechanismen die de wet invoert om een grotere rechtszekerheid te
waarborgen
De wet:
- bepaalt 4 niet-limitatieve algemene criteria die het
mogelijk maken het bestaan of de afwezigheid van een gezagsband te beoordelen.
Deze algemene criteria kunnen op sectoraal niveau worden aangevuld met
specifieke criteria;
- stelt voor specifieke sectoren een weerlegbaar vermoeden
betreffende de aard van de arbeidsrelatie vast en biedt die sectoren de
mogelijkheid om criteria op te stellen die echt passend voor hen zijn
(raadpleeg hiervoor onze fiche nr. 2);
- voert een preventief luik in via de administratieve commissie ter
regeling van de arbeidsrelatie (ook sociale rulingcommissie
genoemd).
[1] Artikel 331 van de
programmawet (I) van 27 december 2006 dat voortvloeit uit artikel 1156 van het
Burgerlijk Wetboek.
[2] Zonder de openbare
orde of de goede zeden te overtreden en onder voorbehoud van wat uitdrukkelijk
wordt bepaald in wetten of reglementen (bijvoorbeeld het onweerlegbaar
vermoeden dat een activiteit als werknemer wordt uitgeoefend, zoals de
activiteit van betaalde sportbeoefenaar of van uitzendkracht).
4 algemene criteria
Algemene criteria
Op basis van vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie bepaalde de
wet 4 relevante algemene criteria die het mogelijk maken het bestaan of de
afwezigheid van een gezagsband te beoordelen. Het gaat om een niet-limitatieve
lijst op basis waarvan men zich een overtuiging kan vormen voor de beoordeling
van de aard van de arbeidsrelatie. Deze soepelheid is noodzakelijk wegens de
realiteit op de werkvloer, de verscheidenheid aan beroepen, de specifieke
bijzonderheden van elke sector en de onvermijdelijke evolutie van de
arbeidsrelaties. Deze 4 criteria, die aangeven of er al dan niet een juridische
band van ondergeschiktheid bestaat, zijn:
- de wil van de partijen zoals die in hun overeenkomst werd
uitgedrukt (in de gehele overeenkomst en niet alleen in de titel)[1], voor zover deze niet in strijd is met de
openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetten en overeenstemt met de
effectieve uitvoering van de overeenkomst;
- de vrijheid of het gebrek aan vrijheid van organisatie van de
werktijd, die geval per geval wordt beoordeeld;
- de vrijheid of het gebrek aan vrijheid van organisatie van het
werk, die wordt beoordeeld in de mate dat de zelfstandige een
resultaatsverbintenis op zich neemt;
- de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te
oefenen.
Niet-relevante criteria
Hoewel de analyse van deze 4 criteria het mogelijk maakt een arbeidsrelatie
te herkwalificeren, moeten bij de beoordeling niettemin de
verplichtingen die inherent zijn aan de uitoefening van een beroep in
overweging worden genomen, wanneer deze door of krachtens een wet worden
opgelegd. Als voorbeeld kunnen we aanhalen dat het in acht nemen van een strikt
uurrooster van rondes bij patiënten een verplichting is die inherent is aan de
uitoefening van het beroep van verpleegster, die duidelijk niet in aanmerking
mag worden genomen om de aard van de arbeidsrelatie te beoordelen[2]. Een ander voorbeeld is dat er geen
ondergeschiktheidsrelatie bestaat tussen een beëdigde tolk die werkt op verzoek
van de gerechtelijke autoriteiten en de FOD Justitie. De verplichtingen van de
beëdigde tolk zijn inherent aan de uitoefening van het beroep en worden
opgelegd door of krachtens de wet, en kunnen derhalve niet in aanmerking worden
genomen bij de kwalificatie van de arbeidsverhouding[3]
Bovendien hebben bepaalde elementen, op zichzelf genomen,
geen invloed op de beoordeling van het al dan niet bestaan van de
gezagsband:
- de titel van de overeenkomst;
- de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid (RSZ, RSVZ,
enz.);
- de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen;
- de inschrijving bij de administratie van de BTW;
- de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden
aangegeven.
Deze elementen kunnen, samengevoegd met andere elementen, een aanwijzing
vormen voor de wil van de partijen, maar ze mogen niet als doorslaggevend
worden beschouwd.
[1] Als het om een
mondelinge overeenkomst gaat, kan de echtheid van de band van ondergeschiktheid
worden nagegaan door een analyse van de feitelijke contractuele relatie op
basis van de andere algemene criteria.
[2] Arbrb. Luik, 7 mei
2008.
[3] Arbh. Brussel, 8
september 2017.
Een lijst van specifieke criteria
Het principe
De 4 algemene criteria kunnen ontoereikend blijken.
Daarom bepaalt de wet dat bij koninklijk besluit een lijst kan worden
opgesteld met specifieke criteria die eigen zijn aan één of meerdere
sectoren, één of meerdere beroepen, één of meerdere categorieën van
beroepen of één of meerdere beroepsactiviteiten, om de algemene criteria aan te
vullen[1].
Bij wijze van voorbeeld kan deze lijst van specifieke criteria meer bepaald
elementen van socio-economische en juridische aard bevatten met
betrekking tot:
- verantwoordelijkheid en beslissingsmacht over de financiële middelen om de
onderneming rendabel te houden;
- een vaste en/of gewaarborgde bezoldiging;
- persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen
middelen en persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en verliezen
van de onderneming;
- de mogelijkheid personeel in dienst te nemen of zich te laten
vervangen;
- zich kenbaar maken als onderneming ten overstaan van de medecontractant of
van derden;
- in ruimtes en/of met materiaal werken die in eigen bezit zijn.
Deze specifieke criteria mogen enkel bestaan uit elementen die al dan niet
op het bestaan van een gezagsband wijzen. Ze kunnen de 4 algemene criteria
aanvullen, maar ze kunnen er in geen geval van afwijken.
Bij samenloop tussen sectoreigen criteria, beroepseigen criteria en/of
criteria eigen aan een beroepscategorie hebben de laatstgenoemde voorrang op de
vorige.
De procedure om deze specifieke criteria vast te stellen
De Koning kan deze specifieke criteria alleen vaststellen nadat het advies
van de volgende organen werd ingewonnen:
- het Directiecomité van het Federaal Aansturingsbureau van de sociale
inlichtingen en opsporingsdienst[2];
- de bevoegde paritaire comités of subcomités of de Nationale Arbeidsraad
(NAR) wanneer verschillende paritaire comités bevoegd zijn of bij ontstentenis
van bevoegd of werkend paritair (sub)comité of subcomité;
- de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de K.M.O., die zijn advies uitbrengt
na raadpleging van de betrokken sectoren en beroepen en als er een bestaat, de
beroepsorde die of het beroepsinstituut dat voor het betrokken beroep door de
wet is aangesteld.
Deze organen hebben 4 maanden de tijd om te antwoorden op het verzoek tot
advies van de bevoegde ministers (Middenstand, Werk en Sociale Zaken).
Indien binnen de gestelde termijn geen eensluidend en eenparig advies werd
verstrekt, kan de Koning alleen specifieke criteria vaststellen voor de
betrokken sector(en), beroep(en), categorie(ën) van beroepen of
beroepsactiviteit(en) bij een koninklijk besluit vastgesteld na overleg in de
ministerraad.
De ministers kunnen deze organen vragen een advies uit te brengen, hetzij op
hun eigen initiatief, hetzij op vraag van de bevoegde paritaire (sub)comités,
de NAR, de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de K.M.O. of van de organisaties
die erin vertegenwoordigd zijn.
Als ze tegelijk verschillende aanvragen tot advies ontvangen, bepalen ze een
kalender voor de indiening van de adviesaanvragen.
[2] Artikel 6 van
het Sociaal Strafwetboek.
Een vermoeden van het bestaan van een band van ondergeschiktheid
De wet heeft een mechanisme van weerlegbaar vermoeden van het bestaan van
een band van ondergeschiktheid tussen de partijen ingevoerd. Dit vermoeden is
alleen van toepassing op welbepaalde sectoren[1] en als een aantal criteria
vervuld zijn. Voor meer informatie hierover verwijzen we naar onze fiche nr.
2.
[1] Het
gaat om 4 door de wet beoogde sectoren die daarom hadden verzocht. Andere
sectoren kunnen zich op de lijst toevoegen als ze een door de wet vastgestelde
procedure volgen.
De administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie
Samenstelling
De administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie bestaat uit
verschillende kamers.
Elke kamer is samengesteld uit een gelijk aantal leden die worden
aangewezen:
- enerzijds, op voorstel van de minister van Middenstand onder de
personeelsleden van zijn administratie of van het RSVZ, en
- anderzijds, op voorstel van de minister van Sociale Zaken en van
Werkgelegenheid onder de personeelsleden van hun administraties of van de RSZ.
Het mag niet gaan om ambtenaren van die administraties (Middenstand, Sociale
Zaken en Werkgelegenheid).
Elke kamer wordt voorgezeten door een beroepsmagistraat.
De leden van de kamers worden door de Koning benoemd. De Koning bepaalt de
samenstelling en de werking van de administratieve commissie.
De administratieve commissie kan beslissen om deskundigen van de betrokken
sector(en) of van het betrokken beroep of beroepen te horen.
De rol van de administratieve commissie
De kamers van de administratieve commissie hebben als taak te beslissen over
de kwalificatie van een bepaalde arbeidsrelatie. De kamers spreken zich dus uit
over bijzondere gevallen en vervullen een rol van sociale ruling. De
beslissingen worden geval per geval genomen. Sommige van die beslissingen (met
name de beslissingen die worden genomen op initiatief van een partij bij het
begin van de activiteit op het tijdstip van de aansluiting of op initiatief van
elke partij die overweegt om een arbeidsrelatie aan te gaan met een andere
partij van wie het statuut onzeker is) zijn van kracht voor een periode van 3
jaar. Hierdoor wordt geleidelijk aan rechtspraak gevormd die de instellingen
van sociale zekerheid moeten raadplegen als ze de aard van een arbeidsrelatie
betwisten.
Deze beslissingen worden genomen :
- op gezamenlijk initiatief van alle partijen bij de arbeidsrelatie,
wanneer de partijen de bevoegde kamer van de administratieve commissie hierom
verzoeken binnen een termijn van één jaar vanaf de inwerkingtreding van de wet
(1 januari 2013) of de inwerkingtreding van het koninklijk besluit dat de lijst
van specifieke criteria vastlegt of van het koninklijk besluit dat de lijst van
sectoren uitbreidt waarvoor een vermoeden is voorzien of van het koninklijk
besluit dat de specifieke criteria eigen aan één of meerdere
sectoren/beroepen/beroepsactiviteiten vastlegt, voor zover dit van toepassing
is op de betrokken arbeidsrelatie[1];
- op initiatief van een enkele partij bij de arbeidsrelatie. Het gaat
om de persoon die een beroepsactiviteit als zelfstandige start en dit
aanvraagt bij zijn aansluiting bij een sociaal verzekeringsfonds voor
zelfstandigen[2], en dit hetzij bij de
aansluiting hetzij binnen een termijn van 1 jaar na de aanvang van de
arbeidsrelatie;
- op initiatief van elke partij bij een arbeidsrelatie of beoogde
arbeidsrelatie waarvan het statuut van werknemer of zelfstandige onzeker is en
die daarom rechtstreeks de administratieve commissie raadpleegt, hetzij vóór de
aanvang van de arbeidsrelatie, hetzij binnen een termijn van 1 jaar na de
aanvang van de arbeidsrelatie.
Opmerking: de regels en de modaliteiten van de opdracht van de
sociale verzekeringsfondsen voor zelfstandigen zullen bij koninklijk besluit
worden vastgesteld.
Gevallen waarin geen beslissing kan worden genomen
Er kan geen beslissing worden genomen:
- wanneer op het ogenblik van de indiening van het verzoek de bevoegde
inspectiediensten een onderzoek of een strafrechtelijk onderzoek hebben geopend
betreffende de aard van de arbeidsrelatie;
- wanneer de aard van de betrokken arbeidsrelatie bij een arbeidsrechtbank
aanhangig werd gemaakt of deze zich er reeds over uitgesproken heeft.
Invloed van de beslissingen en beroep
Deze beslissingen zijn bindend voor de instellingen die in de
administratieve commissie vertegenwoordigd zijn en voor de
sociaalverzekeringsfondsen (dus de RSZ, het RSVZ en de sociale
verzekeringsfondsen):
- voor zover de door de partijen verstrekte gegevens volledig en juist zijn
(als dat niet zo is, wordt de beslissing geacht nooit te hebben bestaan);
- en de voorwaarden betreffende de uitvoering van de arbeidsrelatie waarop de
beslissing werd gegrond, niet gewijzigd werden (bij wijziging heeft de
beslissing niet langer uitwerking vanaf de dag van de wijziging van deze
voorwaarden).
De betrokken instellingen kunnen dus altijd controleren of de elementen die
aan de grondslag van de beslissing van de administratieve kamer lagen, behouden
zijn gebleven.
Beroep tegen de beslissingen
De partijen kunnen voor de rechtbanken beroep aantekenen tegen de beslissing
binnen de maand die volgt op de kennisgeving van de beslissing via aangetekend
schrijven. Wordt geen beroep aangetekend, dan wordt de beslissing definitief en
kunnen de partijen ze niet meer betwisten[3].
De partij die een beslissing van de bevoegde kamer van de administratieve
commissie onder de door hierboven vermelde voorwaarden heeft gekregen, kan een
nieuwe beslissing van deze kamer verkrijgen.
Verslag en rechtspraak
Elk jaar stelt de administratieve commissie een verslag op waarin haar
rechtspraak wordt opgenomen.
Hoven en rechtbanken
Uiteraard behouden de hoven en rechtbanken hun soevereine bevoegdheid om de
aard van een bepaalde arbeidsrelatie te beoordelen, rekening houdende met de
algemene criteria en eventueel met de specifieke criteria en/of het vermoeden.
Wanneer een instelling van de sociale zekerheid de aard van een
arbeidsrelatie betwist, moet ze vooraf de rechtspraak van de administratieve
commissie raadplegen.
[1] Koninklijk
besluit van 29 oktober 2013 voor het paritair subcomité voor de autobussen en
autocars, Koninklijk besluit van 29 oktober 2013 voor het paritair subcomité
voor het wegvervoer en de logistiek voor rekening van derden, Koninklijk
besluit van 29 oktober 2013 voor het paritair subcomité voor de taxi's en van
het paritair comité voor het vervoer en de logistiek, enkel voor de
activiteiten van verhuur van voertuigen met chauffeur en van collectieve
taxidiensten, Koninklijk besluit van 7 juni 2013 voor de uitvoering van
bepaalde onroerende werken, Koninklijk besluit van 20 juni voor het paritair
comité voor de landbouw en dat voor de tuinbouwondernemingen. Koninklijk
besluit van 29 april 2013 voor de bewakingsagenten.
[2] Een koninklijk
besluit zal de regels en modaliteiten van de opdracht van de sociale
verzekeringsfondsen vaststellen.
[3] Volgens
Charles-Eric Clesse, in ‘L'assujettissement à la sécurité sociale des
travailleurs salariés et indépendants. Aux frontières de la fausse
indépendance', 2de editie ‘kunnen de partijen hun arbeidsrelatie altijd
betwisten voor de hoven en rechtbanken. Wanneer er geen voorziening wordt
ingesteld zijn de instellingen van sociale zekerheid echter altijd gebonden
door de administratieve beslissing, op zijn minst tijdens de periode van 3 jaar
waarin deze beslissing van toepassing is'. (vrije
vertaling)
Regularisatie
Bij herkwalificatie tot arbeidsrelatie van werknemer
(schijnzelfstandige)
- de rechtzetting zal enkel betrekking hebben op de
bijdragen als dusdanig en niet op de verhogingen, intresten en andere
kosten of sancties;
- de bijdragen die sinds de inwerkingtreding
verschuldigd zouden zijn aan het RSVZ of aan het sociaal verzekeringsfonds
mogen van die bijdragen worden afgehouden;
- de bijdragen die vóór de herkwalificatie
daadwerkelijk werden betaald aan het RSVZ of aan het sociaal verzekeringsfonds
blijven daarentegen verworven voor deze instellingen en kunnen niet worden
teruggevorderd door de werknemer;
- de maandelijkse bezoldiging van de werknemer
(zonder patronale socialezekerheidsbijdragen en vóór aftrek van de
bedrijfsvoorheffing) wordt geacht gelijk te zijn aan het maandelijks gemiddelde
van de inkomsten die werden toegekend als zelfstandige, verminderd met het
maandelijks gemiddelde van de aan het RSVZ of aan het sociaal verzekeringsfonds
verschuldigde sociale zekerheidsbijdragen.
Bij herkwalificatie in zelfstandige arbeidsrelatie
(schijnwerknemer)
- de rechtzetting zal enkel betrekking hebben op de
bijdragen als dusdanig en niet op de verhogingen en
interesten;
- de bijdragen die sinds de inwerkingtreding
verschuldigd zouden zijn aan de RSZ als persoonlijke werknemersbijdragen mogen
van die bijdragen worden afgehouden;
- de persoonlijke bijdragen die vóór de
herkwalificatie daadwerkelijk werden betaald aan de RSZ blijven daarentegen
verworven voor deze instelling en kunnen niet worden teruggevorderd door de
zelfstandige noch door zijn medecontractant (voormalige werkgever).
Merken we op dat wanneer de administratieve commissie een beslissing neemt
op initiatief van een enkele partij van de arbeidsrelatie ingeval deze een
beroepsactiviteit van zelfstandige start en een aanvraag ervoor doet bij haar
sociaal verzekeringsfonds (en dit hetzij bij de aansluiting hetzij binnen een
termijn van 1 jaar na de aanvang van de arbeidsrelatie) en deze commissie stelt
vast dat er geen overeenstemming is tussen een arbeidsrelatie
en de kwalificatie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven, de
herkwalificatie slechts voor de toekomst geldt[1].
[1] Artikel 341 van de
programmawet (I) van 27 december 2006.
Welke sancties zijn van toepassing?
Voor een overzicht van de toepasselijke sancties verwijzen we naar het
trefwoord ‘Schijnwerknemers' van de fiche ‘Sociaal Strafwetboek - 4. De
inbreuken' van ons dossier over het Sociaal Strafwetboek. U vindt dit dossier
in de rubriek Sociaal/Dossiers.
Wat zijn de belangrijkste wettelijke referenties?
- Programmawet (I) van 27 december 2006 (artikelen 328 tot 343)
- Wet van 25 augustus 2012, Belgisch Staatsblad van 11 september 2012, 2de
editie
- Koninklijke besluiten van 11 februari 2013