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Mystery shopping - Inspecteurs incognitos sur le lieu de travail pour constater une discrimination

02/13/2018

Les inspecteurs sociaux pourront très prochainement, moyennant le respect de conditions très strictes, se faire passer pour des clients ou des travailleurs potentiels afin d’établir si une entreprise se rend coupable de discrimination.

Dans le cadre de ce "mystery shopping", la loi[1] prévoit en effet une exception à l'obligation qu'ont les inspecteurs sociaux de présenter leur titre de légitimation. Cette nouveauté entrera en vigueur le premier jour du deuxième mois qui suit sa publication au Moniteur belge, soit le 1er avril 2018.

Pourquoi tout ce mystère ?

Dans la pratique, il s’avère très difficile pour les services d’inspection de prouver qu’il y a discrimination, car cette preuve doit démontrer l'intention délictueuse dans le chef de l'auteur de l'infraction[2].

Les inspecteurs se verront donc désormais offrir la possibilité de se faire passer pour des clients ou pour des travailleurs (potentiels) d’une entreprise. Contrairement à la règle générale, les inspecteurs qui enquêtent sur une discrimination ne devront donc pas présenter leur titre de légitimation, ni communiquer leur qualité.

La technique du mystery shopping permettra d’enquêter sur certaines pratiques discriminatoires dans un secteur ou chez un employeur spécifique. Les enquêteurs pourront, par exemple, contrôler si une entreprise accède à la demande d’un client de ne pas confier le travail à un travailleur étranger.

Un cadre légal très strict

Pour intégrer les 'gardes-fous' nécessaires au respect des principes fondamentaux, une série de conditions doivent être remplies avant de pouvoir avoir recours au mystery shopping. Celles-ci permettent aussi d'éviter les actes de provocation.

Lois anti-discrimination

Pour les raisons que nous avons exposées ci-dessus, les inspecteurs sociaux ne sont autorisés à utiliser cette compétence qu’en vue de la surveillance du respect des lois anti-discrimination (et de leurs arrêtés d'exécution) dans le domaine du droit du travail :

  • la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination ;
  • la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes ;
  • la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie.
Indications objectives de discrimination

Les inspecteurs ne pourront approcher une entreprise en se présentant comme un client ou un travailleur potentiel qu'en présence d'indications objectives de discrimination, soutenues par des résultats de datamining et de datamatching.

Le "datamining" consiste à rechercher, de façon ponctuelle, des liens dans des collectes de données afin d'établir des profils pour des recherches plus approfondies. Le "datamatching" est, comme son nom l'indique, la comparaison l'un avec l'autre de deux sets de données rassemblées[3]. Ces techniques peuvent servir à identifier des discriminations potentielles.

Accord préalable et écrit

Le mystery shopping ne sera par ailleurs autorisé qu'après l'accord préalable et écrit de l'auditeur du travail ou du procureur du Roi. Cet accord devra aussi être donné par rapport aux faits punissables commis par l'inspecteur social (voyez ci-dessous).

Uniquement si nécessaire

La pratique du mystery shopping ne pourra, enfin, être utilisée que si elle est nécessaire à l’exercice de la surveillance en vue de pouvoir constater les conditions réelles qui s’appliquent aux clients ou aux travailleurs potentiels. Il est donc requis que les faits ne puissent être constatés via une des autres compétences des inspecteurs sociaux.

Faits punissables : uniquement en cas d'absolue nécessité et moyennant accord préalable

Les inspecteurs ne pourront pas commettre de faits punissables dans le cadre de leur enquête sur les pratiques discriminatoires.

Seront cependant exemptés de peine, les inspecteurs qui, dans le cadre de leur mission ou en vue de garantir leur sécurité, commettent des faits punissables :

  • absolument nécessaires ;
  • avec l'accord exprès et préalable de l'auditeur du travail ou du procureur du Roi ;
  • qui ne sont pas plus graves que les faits pour lesquels l'inspecteur a recours au mystery shopping ;
  • et proportionnels à l'objectif visé.
Interdiction absolue de provocation

Les actes de provocation, qui consisteraient, dans le chef de l'inspecteur social, à provoquer un comportement discriminatoire, sont interdits dans tous les cas.

Rapport

Enfin, toutes les actions entreprises lors du mystery shopping et leurs résultats devront être consignés dans un rapport et communiqués à l'auditeur du travail ou au procureur du Roi.

Déjà une ordonnance bruxelloise

Pour rappel, à Bruxelles, une ordonnance a déjà mis en place la possibilité de recourir aux "faux" CV et aux "mystery calls" pour ce qui concerne ses domaines de compétence. Consultez notre actualité du 9 novembre 2017 pour en savoir plus.

Plus d’infos ?

Pour de plus amples informations concernant les compétences des inspecteurs sociaux fédéraux, n’hésitez pas à consulter notre fiche d’information sur ce thème. Vous la trouverez dans la rubrique Social > Dossiers > Droit pénal social > Fédéral.

 


[1] Nouvel article 42/1 du Code pénal social, inséré par la loi portant des dispositions diverses en matière d'emploi du 15 janvier 2018, Moniteur belge du 5 février 2018, 1ière édition.

[2] Contrairement à ce qui est prévu pour la plupart des infractions de droit pénal social.

[3] Ces définitions seront insérées à l'article 16 du Code pénal social.

Secrétariat Social Securex - Legal 02/13/2018